外资并购境内企业新规将出 明确股权交换方式

    商务部日前下发了《外国投资者并购境内企业规定》（征求意见稿）（以下称规定）。业内专家称，虽然规定还未最终敲定，但从意见稿可以看出，政府试图使外资并购境内企业有章可循、有法可依。与此同时，政府也在设置“门槛”，试图加强对该领域的监管。

　　首次明确股权交换规定

    《规定》的第四章，第一次明确界定了外国投资者以股权作为支付手段并购境内公司的行为、以股权并购的条件，并规定了申报文件与程序。

    汇衡律师事务所的饶尧律师认为，以股权作为支付方式的行为在国外非常普遍，对于境外企业与我国国内企业进行股权置换，以前进行得非常少。主要原因有二：首先，我国外汇管制是基于货币流动为基础的，其次，股权交换成功后，对国内企业来说，成为了境外公司的股东，那么对境内企业对外投资的规定，也适用于特别审批程序。“从新的规定看来，这两个挑战都可以克服，我国企业与境外企业的股权交换有了基本章法。”他表示。

    DLA Piper律师事务所北京代表处李大诚（Rioky lee）律师介绍，以前股权交换可以说是“灰色地带”，并没有法律上的规定和控制。“许多项目既通过合同行为，也通过现金购买的方式，达到股权交换的目的。”而现在，可以说是用一种可操作的方式、严格的法律术语规定了股权交换的流程，是一个很大的突破。

    联合证券并购私募融资总部总经理刘晓丹认为，股权交换方面的规定具有“前瞻性”。股权交换在国际上比较通行，但在国内还是以现金交换为主，大多数还未涉及到交换股权。但因为这是未来发展的趋势，因此可以说是为未来预留空间。

    明确特殊目的公司的概念和角色

    《规定》对特殊目的公司的规定引起业内人士极大关注。《规定》对特殊目的公司的设立、在交易环节中所扮演的角色进行了界定。

    第四十三条规定，境内公司应自特殊目的公司或其境外母公司完成境外上市之日起30日内向商务部报告境外上市情况，并向外汇局报告融资收入调回计划，外汇局监督实施。如果在前述期限内未报告的，境内公司加注的《中华人民共和国外商投资企业批准证书》自动失效，境内公司股权结构恢复到股权并购之前的状态。

    此外，《规定》还特别要求，已完成境外上市的特殊目的公司可采取三种方式将融资收入调回境内：第一，向境内公司提供商业贷款；二，在境内新设外商投资企业；三，并购境内企业。至于境内公司及自然人因特殊目的公司清算、减资、转股、分红所得外汇收入，应自获得之日起30日内全额调回境内结汇。

    饶尧律师认为，此举使得国内公司在境外的融资收入必须调回国内，意义重大。它明确规定了境外融资的资金用途，同时大大加强了所融资金调回境内的监督、管理和查处。

    同时，《规定》第三十八条对特殊目的公司作了具体规范。第三十九条指出，“特殊目的公司或其境外母公司设立时应向商务部申请办理核准手续。”

    饶尧律师认为，此规定是在原先外汇局发的“汇发200575号文”对特殊目的公司的规范上进一步加强了对其的监管。但是，这里对特殊目的公司的界定限定于“境外上市”，对于非上市的方式在境外融资的企业就不适用于此规定。李大诚律师亦认为，这个领域应该是此规定引起较大争议的部分。

    防止国内资产流失

    《规定》的30条中，第一次提出要做尽职调查，外国投资者以股权并购境内公司，境内公司或其股东应当聘请在中国注册登记的中介机构担任顾问。并购顾问就并购申请文件的真实性和并购是否符合规定的其他要求作尽职调查、分析境外公司的财务状况，并出具并购顾问报告。

    饶尧认为，此举避免了境外空壳公司收购境内公司资产，防止中国的资产（包括国有资产和民营资产）流失。

    此外，《规定》的第11条指出，外国投资者并购境内企业时，导致在相关行业处于主导地位、拥有驰名商标或中华老字号、职工人数超过2000人的境内企业的实际控制权转移的，或者可能存在其他影响国家经济安全因素的，当事人应就此向商务部进行申报。

    《规定》还强调，当事人未予申报，但其行为结果对国家经济安全产生实质性影响的，商务部可会同相关部门撤销其并购行为或要求当事人修改并购方案。

    不过，也有业内人士指出，该规定虽有保护“国家经济安全”行业的意味，但具体申报是否获得批准的标准却很模糊。

    上海荣正投资咨询有限公司董事长兼首席合伙人郑培敏认为，中国的证券市场是新兴的市场，监管者对于一些不断出现的新概念和新的金融工具也需要研究和学习才能做出规范。中国的资本市场是螺旋式上升，外资并购必须与国际打通，这虽然需要时日，但是趋势之一。

    《规定》对社会上关心的反垄断法问题也作了相关规定。在第五章中强调了并购不得造成过度集中、排除或限制竞争，不得扰乱社会经济秩序和损害社会公共利益。但业内人士普遍认为，具体的反垄断相关条款的规定，如相关审查标准、豁免条件等内容，与之前的暂行规定没有太大改动。

fu:2003年4月12日起施行《外国投资者并购境内企业暂行规定》
　　《外国投资者并购境内企业暂行规定》已经于2003年1月2日中华人民共和国对外贸易经济合作部第1次部务会议审议通过，现予以公布，自2003年4月12日起施行。

对外贸易经济合作部 国家税务总局 国家工商行政管理总局
　　 国家外汇管理总局
　　 2003年3月7日

　　
　　第1条 为了促进和规范外国投资者来华投资，引进国外的先进技术和管理经验，提高利用外资的水平，实现资源的合理配置，保证就业、维护公平竞争和国家经济安全,依据外商投资企业的法律、行政法规和其他相关法律、行政法规，制定本规定。

　　第2条 本规定所称外国投资者并购境内企业，系指外国投资者协议购买境内非外商投资企业（以下称“境内公司”）的股东的股权或认购境内公司增资，使该境内公司变更设立为外商投资企业（以下称“股权并购”）；或者，外国投资者设立外商投资企业，并通过该企业协议购买境内企业资产且运营该资产，或，外国投资者协议购买境内企业资产，并以该资产投资设立外商投资企业运营该资产（以下称“资产并购”）。

　　第3条 外国投资者并购境内企业应遵守中国的法律、行政法规和部门规章，遵循公平合理、等价有偿、诚实信用的原则，不得造成过度集中、排除或限制竞争，不得扰乱社会经济秩序和损害社会公共利益。

　　第4条 外国投资者并购境内企业，应符合中国法律、行政法规和部门规章对投资者资格和产业政策的要求。

　　依照《外商投资产业指导目录》不允许外国投资者独资经营的产业，并购不得导致外国投资者持有企业的全部股权；需由中方控股或相对控股的产业，该产业的企业被并购后，仍应由中方在企业中占控股或相对控股地位；禁止外国投资者经营的产业，外国投资者不得并购从事该产业的企业。

　　第5条 外国投资者并购境内企业设立外商投资企业，应依照本规定经审批机关批准，并向登记管理机关办理变更登记或设立登记。外国投资者在并购后所设外商投资企业注册资本中的出资比例一般不低于25%。外国投资者的出资比例低于25%的，除法律、行政法规另有规定外，应依照现行设立外商投资企业的审批、登记程序进行审批、登记。审批机关在颂发外商投资企业批准证书时加注“外资比例低于25%”的字样。登记管理机关在颁发外商投资企业营业执照时加注“外资比例低于25%”的字样。

　　第6条 本规定中的审批机关为中华人民共和国对外贸易经济合作部（以下简称“外经贸部”）或省级对外贸易经济主管部门（以下简称“省级审批机关”），登记管理机关为中华人民共和国国家工商行政管理总局或其授权的地方工商行政管理局。

　　并购后所设外商投资企业，根据法律、行政法规和部门规章的规定，属于应由外经贸部审批的特定类型或行业的外商投资企业的，省级审批机关应将申请文件转报外经贸部审批，外经贸部依法决定批准或不批准。

　　第7条 外国投资者股权并购的，并购后所设外商投资企业继承被并购境内公司的债权和债务。

　　外国投资者资产并购的，出售资产的境内企业承担其原有的债权和债务。

　　外国投资者、被并购境内企业、债权人及其他当事人可以对被并购境内企业的债权债务的处置另行达成协议，但是该协议不得损害第三人利益和社会公共利益。债权债务的处置协议应报送审批机关。

　　出售资产的境内企业应自作出出售资产决议之日起10日内，向债权人发出通知书，并在全国发行的省级以上报纸上发布公告。债权人自接到该通知书或自公告发布之日起10日内，有权要求出售资产的境内企业提供相应的担保。

　　第8条 并购当事人应以资产评估机构对拟转让的股权价值或拟出售资产的评估结果作为确定交易价格的依据。并购当事人可以约定在中国境内依法设立的资产评估机构。资产评估应采用国际通行的评估方法。

　　外国投资者并购境内企业，导致以国有资产投资形成的股权变更或国有资产产权转移时，应根据国有资产管理的有关规定进行评估，确定交易价格。

　　禁止以明显低于评估结果的价格转让股权或出售资产，变相向境外转移资本。

　　第9条 外国投资者并购境内企业设立外商投资企业，外国投资者应自外商投资企业营业执照颁发之日起3个月内向转让股权的股东，或出售资产的境内企业支付全部对价。对特殊情况需要延长者，经审批机关批准后，应自外商投资企业营业执照颁发之日起6个月内支付全部对价的60%以上，1年内付清全部对价，并按实际缴付的出资比例分配收益。

　　外国投资者股权并购，并购后所设外商投资企业增资的，投资者应在拟变更设立的外商投资企业合同、章程中规定出资期限。规定一次缴清出资的，投资者应自外商投资企业营业执照颁发之日起6个月内缴清；规定分期缴付出资的，投资者第一期出资不得低于各自认缴出资额的15%，并应自外商投资企业营业执照颁发之日起3个月内缴清。

　　外国投资者资产并购的，投资者应在拟设立的外商投资企业合同、章程中规定出资期限。设立外商投资企业，并通过该企业协议购买境内企业资产且运营该资产的，对与资产对价等额部分的出资，投资者应在本条第一款规定的对价支付期限内缴付；其余部分的出资应依照本条第二款规定的方式约定缴付期限。

　　外国投资者并购境内企业设立外商投资企业，外国投资者出资比例低于25%的，投资者以现金出资的，应自外商投资企业营业执照颁发之日起3个月内缴清；投资者以实物、工业产权等出资的，应自外商投资企业营业执照颁发之日起6个月内缴清。

　　作为对价的支付手段，应符合国家有关法律、行政法规的规定。外国投资者以其拥有处置权的股票或其合法拥有的人民币资产作为支付手段的，须经外汇管理部门核准。

　　第10条 外国投资者协议购买境内公司股东的股权，境内公司变更设立为外商投资企业后，该外商投资企业的注册资本为原境内公司注册资本，外国投资者的出资比例为其所购买股权在原注册资本中所占比例。被股权并购境内公司同时增资的，并购后所设外商投资企业的注册资本为原境内公司注册资本与增资额之和；外国投资者与被并购境内公司原其他投资者，在对境内公司资产评估的基础上，确定各自在外商投资企业注册资本中的出资比例。

　　外国投资者认购境内公司的增资、境内公司变更设立为外商投资企业后，该外商投资企业的注册资本为原境内公司注册资本与增资额之和。外国投资者与被并购境内公司原其他股东，在境内公司资产评估的基础上，确定各自在外商投资企业注册资本中的出资比例。

　　被股权并购境内公司中国自然人股东在原公司享有股东地位一年以上的，经批准，可继续作为变更后所设外商投资企业的中方投资者。

　　第11条 外国投资者股权并购的，对并购后所设外商投资企业应按照以下比例确定投资总额的上限：

　　（1）注册资本在二百一十万美元以下的，投资总额不得超过注册资本的七分之十；
（2）注册资本在二百一十万美元以上至五百万美元的，投资总额不得超过注册资本的2倍；
（3）注册资本在五百万美元以上至一千二百万美元的，投资总额不得超过注册资本的2.5倍；
（4）注册资本在一千二百万美元以上的，投资总额不得超过注册资本的3倍。

　　第12条 外国投资者股权并购的，投资者应根据并购后所设外商投资企业的投资总额向具有相应审批权限的审批机关报送下列文件：

　　（1）被并购境内有限责任公司股东一致同意外国投资者股权并购的决议，或被并购境内股份有限公司同意外国投资者股权并购的股东大会决议；
　　（2）被并购境内公司依法变更设立为外商投资企业的申请书；
　　（3）并购后所设外商投资企业的合同、章程；
（4）外国投资者购买境内公司股东股权或认购境内公司增资的协议；
（5）被并购境内公司最近财务年度的财务审计报告；
　 （6）投资者的身份证明文件或开业证明、资信证明文件；
（7）被并购境内公司所投资企业的情况说明；
（8）被并购境内公司及其所投资企业的营业执照（副本）；
（9）被并购境内公司职工安置计划；
（10）本规定第7条、第19条要求报送的文件。

　　并购后所设外商投资企业的经营范围、规模、土地使用权的取得，涉及其他相关政府部门许可的，有关的许可文件应一并报送。

　　被并购境内公司原有被投资公司的经营范围应符合有关外商投资产业政策的要求；不符合的，应进行调整。

　　第13条 本规定第12条规定的股权购买协议、境内公司增资协议应适用中国法律，并应包括以下主要内容：
　 （1）协议各方的状况，包括名称（姓名），住所，法定代表人姓名、职务、国籍等；
（2）购买股权或认购增资的份额和价款；
（3）协议的履行期限、履行方式；
（4）协议各方的权利、义务；
（5）违约责任、争议解决；
（6）协议签署的时间、地点。

　　第14条 外国投资者资产并购的，应根据购买资产的交易价格和实际生产经营规模确定拟设立的外商投资企业的投资总额。拟设立的外商投资企业的注册资本与投资总额的比例应符合有关规定。

　　第15条 外国投资者资产并购的，投资者应根据拟设立的外商投资企业的投资总额，企业类型及所从事的行业，依照设立外商投资企业的法律、行政法规和部门规章的规定，向具有相应审批权限的审批机关报送下列文件：

　　（1）境内企业产权持有人或权力机构同意出售资产的决议；
（2）外商投资企业设立申请书；
（3）拟设立的外商投资企业的合同、章程；
（4）拟设立的外商投资企业与境内企业签署的资产购买协议，或者，外国投资者与境内企业签署的资产购买协议；
（5）被并购境内企业的章程、营业执照（副本）；
（6）被并购境内企业通知、公告债权人的证明；
（7）投资者的身份证明文件或开业证明、有关资信证明文件；
（8）被并购境内企业职工安置计划；
（9）本规定第7条、第19条要求报送的文件。

　　依照前款的规定购买并运营境内企业的资产，涉及其他相关政府部门许可的，有关的许可文件应一并报送。

　　外国投资者协议购买境内企业资产并以该资产投资设立外商投资企业的，在外商投资企业成立之前，不得以该资产开展经营活动。

　　第16条 本规定第15条规定的资产购买协议应适用中国法律，并应包括以下主要内容：

　　（1）协议各方的自然状况，包括名称（姓名），住所，法定代表人姓名、职务、国籍等；
（2）拟购买资产的清单、价格；
（3）协议的履行期限、履行方式；
（4）协议各方的权利、义务；
（5）违约责任、争议解决；
（6）协议签署的时间、地点。

　　第17条 外国投资者并购境内企业设立外商投资企业，除本规定第20条另有规定外，审批机关应自收到规定报送的全部文件之日起30日内，依法决定批准或不批准。决定批准的，由审批机关颁发外商投资企业证书。

　　外国投资者协议购买境内公司股东股权，审批机关决定批准的，应同时将有关批准文件分别抄送股权转让方、境内公司所在地外汇管理部门。股权转让方所在地外汇管理部门为其办理收汇的外资外汇登记手续，并出具外国投资者股权并购对价支付到位的外资外汇登记证明。

　　第18条 外国投资者资产并购的，投资者应自收到外商投资企业批准证书之日起30日内，向登记管理机关申请办理设立登记，领取外商投资企业营业执照。

　　外国投资者股权并购的，被并购境内公司应依照本规定向原登记管理机关申请变更登记，领取外商投资企业营业执照。原登记管理机关没有登记管辖权的，应自收到申请文件之日起10日内转送有管辖权的登记管理机关办理，同时附送该境内公司的登记档案。被并购境内公司在申请变更登记时，应提交以下文件，并对其真实性、有效性负责；
　　（1）变更登记申请书；
（2）被并购境内公司根据《中华人民共和国公司法》及公司章程做出的关于股权转让或增资的股东会（大会）决议；
（3）外国投资者购买境内公司股东股权或认购境内公司增资的协议；
（4）修改后的公司章程或原章程的修正案和依法需要提交的外商投资企业合同；
（5）外商投资企业批准证书；
（6）外国投资者的身份证明文件或开业证明、资信证明文件；
（7）修改后的董事会名单，记载新增董事姓名、住所的文件和新增董事的任职文件；
（8）国家工商行政管理总局规定的其他有关文件和证件。转让国有股权和外国投资者认购含国有股权公司的增资额的，还应提交经济贸易主管部门的批准文件。投资者自收到外商投资企业营业执照之日起30日内，到税务、海关、土地管理和外汇管理等有关部门办理登记手续。

　　第19条 外国投资者并购境内企业有下列情形之一的，投资者应就所涉情形向外经贸部和国家工商行政管理总局报告；
（1）并购一方当事人当年在中国市场营业额超过15亿元人民币；
（2）一年内并购国内关联行业的企业累计超过10个；
（3）并购一方当事人在中国的市场占有率已经达到百分之二十；
（4）并购导致并购一方当事人在中国的市场占有率达到百分之二十五。

虽未达到前款所述条件，但是应有竞争关系的境内企业、有关职能部门或者行业协会的请求，外经贸部或国家工商行政管理总局认为外国投资者并购涉及市场份额巨大，或者存在其他严惩影响市场竞争或国计民生和国家经济安全等重要因素的，也可以要求外国投资者作出报告。

　　上述并购一方当事人包括外国投资者的关联企业。

　　第20条 外国投资者并购境内企业涉及本规定第19条所述情形之一，外经贸部和国家工商行政管理总局认为可能造成过度集中，妨害正当竞争、损害消费者利益的，应自收到规定报送的全部文件之日起90日内，共同或经协商单独召集有关部门、机构、企业以及其他利害关系方举行听证会，并依法决定批准或不批准。

　　第21条 境外并购有下列情形之一的，并购方应在对外公布并购方案之前或者报所在国主管机构的同时，向外经贸部和国家工商行政管理总局报送并购方案。外经贸部和国家工商行政管理总局应审查是否存在造成境内市场过度集中，妨害境内正当竞争、损害境内消费者利益的情形，并做出是否同意的决定：
（1）境外并购一方当事人在我国境内拥有资产30亿元人民币以上；
（2）境外并购一方当事人当年在中国市场上的营业额15亿元人民币以上；
（3）境外并购一方当事人及其关联企业在中国市场占有率已经达到百分之二十；
（4）由于境外并购，境外并购一方当事人及其关联企业在中国的市场占有率达到百分之二十五；
（5）由于境外并购，境外并购一方当事人直接或间接参股境内相关行业的外商投资企业将超过15家。

　　第22条 有下列情况之一的并购，并购一方当事人可以向外经贸部和国家工商行政管理总局申请审查豁免；
（1）可以改善市场公平竞争条件的；
（2）重组亏损企业并保障就业的；
（3）引进先进技术和管理人才并能提高企业国际竞争力的；
（4）可以改善环境的。

　　第23条 投资者报送文件，应对文件依照规定进行分类，并附文件目录。规定报送的全部文件应用中文表述。

　　第24条 外国投资者在中国境内依法设立的投资性公司并购境内企业，适用本规定。外国投资者股权并购境内外商投资企业，适用现行外商投资企业法律、行政法规以及《外商投资企业股东股权变更的若干规定》，其中没有规定的，参照本规定办理。

　　第25条 香港特别行政区、澳门特别行政区和台湾地区的投资者并购境内其他地区的企业，参照本规定办理。

　　第26条 本规定自2003年4月12日起施行。