任立华：深度解析融资回购担保条款

融资回购担保条款在实践中饱受争议，存在诸多问题，本文对其进行了剖析。笔者希望未来的条款变成以风险分担原则为前提下去合理匹配各方的利润与风险。

回购担保条款是融资公司的宠爱，因为该条款貌似是出租人风险管控的万金油，可以包治百病。但实际上，上海市黄浦区人民法院在《2014-2015年融资租赁案件审判白皮书》描述的“……特别是厂商租赁，多表现为当事人签订有《回购合同》，出租人在起诉时往往要求回购人（通常为制造商或经销商）承担回购义务。但由于回购关系的法律性质尚无定论，各方当事人法律关系错综复杂，致使相关案件的审理争议颇大。实践中，绝大多数上诉案件均系由回购义务人提起，占比达到74.14%。”恰恰说明融资回购担保条款在实践中饱受争议，存在诸多问题。

为此，笔者专门翻阅了国内涉及到融资租赁方面的权威书籍，发现我国关于融资回购担保条款的论述寥寥可数。因此，笔者觉得有必要对该问题进行深入论述，以便越来越多的人可以对该问题有一个更为全面客观的了解，进而推动融资回购担保条款所引发纠纷的解决。

融资回购担保条款的合同性质

融资回购担保条款所属合同为无名合同，由此发生的纠纷应当隶属于民事案由规定的合同纠纷。

实际上这也是大家普遍存在的认识误区，认为融资回购担保条款引发纠纷属于融资租赁合同解决的范畴，并因此视之为有名合同。但如果翻阅融资回购担保条款就会发现，该类条款主要记载于制造商、代理商和融资租赁公司的三方合作协议或从属协议中，而实际上这也是三方合作协议最关键的条款。因此，回购担保条款本身是围绕厂商租赁销售模式或代理商融资租赁销售所设定的，并不属于我国《担保法》和《物权法》所确立的法定担保类型。（具体论述可详见零壹融资租赁研究中心发布的《中国融资租赁行业2015年度报告》）。

由于该类条款本身包含租赁物件的回购以及融资租赁债权（债务）的转移，包含了买卖合同及债权（债务）转让合同两种法律关系。因此，包含融资回购担保条款的合同不属于《合同法》分则明文规定的十五类合同，而是《合同法》第124条“本法分则或者其他法律没有明文规定的合同，适用本法总则的规定，并可以参照本法分则或者其他法律最相类似的规定”规定的无名合同。

融资回购担保和按揭回购担保条款的区别

通过上图可清晰的看到回购在两种模式下的区别，尽管从事融资租赁销售的融资公司与从事工程机械金融服务的银行同样都设置有回购担保条款，但是二者有本质的区别，原因在于融资回购并属于法定形式的担保，而银行的回购条款名为回购实为担保。具体理由如下：

1、所有权归属不同决定了融资与按揭回购担保条款的性质不同。

融资回购担保对应的融资租赁合同中，所有权均为出租人所有，由代理商或制造商销售给融资公司，因此出租人要求代理商和制造商回购具有处置权；而在按揭销售回购担保中，所有权可能在客户手中，也可能因代理商和制造商的约定在客户未付清按揭款之前所有权属于代理商和制造商所有（客户以按揭购买车辆提供抵押的情形下，与所有权保留本身存在矛盾），但无论哪一种模式下回购的可能性均不存在，因为签订回购条款一定是所有权人和回购担保条款的义务人签订，但是在按揭销售回购担保中，车辆的所有权要么属于客户，要么属于制造商和代理商，按揭销售回购担保条款签订的双方当事人却是银行和制造商或代理商，该条款的约定明显存在无权处分或自己所有自己回购的错误。

2、有无买卖合同关系是融资与按揭回购担保条款二者最大的区别

由于上述第一点原因决定了融资回购担保条款中发生回购担保情形时，制造商和代理商必然要回购租赁物，在出租人和制造商或代理商之间存在买卖合同关系；而按揭销售回购担保缺乏适格的权利人和回购标的物，银行和制造商或代理商之间不可能形成买卖合同关系，因此只涉及到按揭销售合同项下债权转让。

3、回购担保后的权利追索方式在融资与按揭回购担保条款项下存在重大区别。

暂且搁置融资回购担保条款成就时债权转让合同的效力问题，融资回购担保发生后，受让后可以自行取回租赁物二次销售并向承租人主张损失，而按揭回购则主要通过向借款人追索垫款，有抵押物的则通过实现抵押物优先受偿权来进行追索。

融资回购担保条款在环保部新规出台后的法律履行不能

2016年1月14日，环境保护部发布《关于实施国家第三阶段非道路移动机械用柴油机排气污染物排放标准的公告》（2016年第5号），规定自2016年4月1日起，所有制造、进口和销售的非道路移动机械不得装用不符合《非道路标准》第三阶段要求的柴油机（农用机械除外）。自该公告发布后，各地纷纷出台具体的地方性法规或规范性文件严格执行（详见下表）。

根据该公告的内容，其主要规定了三个约束要件：1、“所有的制造商、进口商和代理商”属于执行该文件的责任主体；2、“装用柴油机的非道路移动机械”禁止销售时间为2016年4月1日起（农用机械除外）；3、“禁止销售的标准”为上述机械因安装的柴油机不符合《非道路标准》第三阶段要求。因此，该公告颁布后，不论是新机还是二手机，只要不符合上述三个要件，就属于禁止流通物，实际上经笔者和多个地区的环保部门沟通确认，二手机的销售均在实践操作中执行上述意见。因此，出租人和制造商如要求代理商回购会涉嫌违反环境保护部5号公告及《大气污染防治法》。

融资回购担保条款因规避履行合同对价义务而存在无效或显失公平的问题。

如前分析，融资回购担保实际上包含了买卖合同关系和债权（债务）转让合同两种法律关系。因此，假定融资回购担保条款有效的前提下，在融资回购担保条款被触发时，作为受让人有权要求出租人支付对价，具体为交付租赁物以及合法有效确保受让人可向承租人追索的债权。但在实践中，出租人采取的是依据优势地位制定的《融资租赁合作协议书》，单方面以一纸回购通知就要求代理商回购，但关于回购时转让承租人的债权有无超过诉讼时效、债权金额是否准确、债权主张是否符合融资租赁合同项下出租人的合法权利均没有相关凭证或文件支持。这种情况明显与《合同法》最基本的对价理论以及公平原则和权利义务相对等原则相悖。

1、融资回购担保条款免除了出租人向受让人交付租赁物件的义务。

回购也是买卖，据此依据《合同法》第135条，出租人负有向受让人交付出租物并转移标的物所有权的义务。但实际上在融资回购担保条款具体执行中，出租人要求代理商回购时不管租赁物件是否存在，具体在哪里，仅以一纸租赁物件的所有权转移证明就履行了交付租赁物件的对价义务。如此约定，合同中权利与义务的对等性已明显丧失。

2、融资回购担保条款免除了出租人确保转让债权的合法性和准确性的义务。

融资回购担保条款触发时，必然需要受让人行使出租人的权利来实现追索权。在实践中，笔者发现出租人让代理商回购时大部分都已经在融租租赁合同届满后超过了两年的诉讼时效。这种情况下，出租人将因为己方原因怠于行使权力而失去法律强制力保护的债权让代理商回购，这种做法的合法性和正当性存疑。最关键的是，债权转让金额的准确性只有出租人和承租人清楚，但是出租人在承租人没有确认的前提下，仅以一纸回购通知确认的金额就要求代理商回购，债权金额的依据存疑。

实际上，在出租人发出解除融资租赁合同的通知后，其依然要求代理商全额支付所有未付租金及利息的事实就可以说明该回购金额的违法性。因为这明显违反《最高人民法院关于审理融资租赁合同纠纷案件适用法律问题的解释》第21条规定“出租人既请求承租人支付合同约定的全部未付租金又请求解除融资租赁合同的，人民法院应告知其依照合同法第二百四十八条的规定作出选择。其有权可主张的金额应当是第22条规定的“出租人依照本解释第十二条的规定请求解除融资租赁合同，同时请求收回租赁物并赔偿损失的，人民法院应予支持。” 据此证明了出租人要求代理商回购款项目和金额并不合法。

3、融资回购担保条款免除了出租人将解除合同及债权转让通知通知到承租人的义务。

鉴于在融资回购担保条款触发时，出租人存在将融资租赁合同解除后进行债权转让的同时，还将出租人负有的义务一并概况转移给受让人。因此，根据《合同法》第96条：“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力”。第79条：“债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人，但有下列情形之一的除外：

（一）根据合同性质不得转让；（二）按照当事人约定不得转让；（三）依照法律规定不得转让“。第80条:“债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。债权人转让权利的通知不得撤销，但经受让人同意的除外”。

第88条：“当事人一方经对方同意，可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人”。据此，出租人负有依法履行融资租赁合同解除的告知义务以及债权转让的通知义务，涉及到将融租租赁合同项下权利义务概况转移给代理商的，还应当征得承租人的同意。但实际上，笔者看到出租人往往在未履行上述义务的前提下，就要求代理商承担回购责任，明显未全面履行合同义务。

4、融资回购担保条款免除了出租人和代理商共同承担承租人逾期风险的义务。

《合同法》第五条公平原则的法条释义是要求合同双方当事人之间的权利义务要公平合理，要大体上平衡，强调一方给付与对方给付之间的等值性，合同上的负担和风险的合理分配。具体包括：第一，在订立合同时，要根据公平原则确定双方的权利和义务；第二，根据公平原则确定风险的合理分配；第三，根据公平原则确定违约责任。公平原则是社会公德的体现，符合商业道德的要求。将公平原则作为合同当事人的行为准则，可以防止当事人滥用权利，有利于保护当事人的合法权益，维护和平衡当事人之间的利益，但是出租人通过回购条款免除应当承担的承租人逾期风险，把所有的合同风险转移给代理商，这种做法明显违反基本的商业伦理和商事规则。

对此，《融资租赁实务精解与百案评析》一书中专家点评上海二中院的相关判例时提出同样的观点，即“作为专业的商事主体，必须有基本的风险意识和判断能力，在经营活动中遭遇风险也是商业活动的基本内容。为此，最大程度防范和降低风险都可接受。但是，此种风险规避行为应当有限度，不能将全部风险都转移给其他合同当事人，而自己无需承担任何风险”。

5、融资回购担保条款免除了出租人向代理商交付发票的义务。

根据《中华人民共和国发票管理办法》第十九条之规定，销售商品、提供服务以及从事其他经营活动的单位和个人，对外发生经营业务收取款项，收款方应当向付款方开具发票，开具发票是收取款项一方的附随义务。同时根据最高人民法院（2014）民一终字第4号民事判决书的内容，也将给付发票作为收取款项一方的附随义务。据此，在出租人要求代理商回购的同时，交付发票是出租人应当履行的义务，否则出租人将涉嫌违反《发票管理办法》的规定。

综上，融资回购担保条款不是私权自治的法外之地，尤其是在目前融资回购担保条款相关当事人对各自权责明显存在失衡的前提下，对于各方当事人的利益衡平和权利保障，显然绝非简单粗暴的执行合同条款那么简单！因此，融资回购担保条款亟需改变，笔者希望未来的条款将变成以风险分担原则为前提下去合理匹配各方的利润与风险。

作者任立华简介：山东大学法学硕士，民主建国会会员，宁夏兴业律师事务所副主任、高级合伙人律师、工程机械法律服务中心主任，银川市优秀律师，中阿博览会专家律师，中国路面机械网特邀专家。

(本文来自零壹融资租赁研究中心)